Les jours de gratuité
Depuis un certains temps de nombreuses sociétés intermédiaires sollicitent les indépendants pour des missions avec des jours de gratuité demandées par le client final, que l'intermédiaire ne peut prendre à sa charge. C'est interdit par la loi car c'est du travail dissimulé (au noir) et surtout vous n'êtes couvert par personne en cas d'accident du travail. J'épingle ces sociétés au fur et à mesure que je découvre ces pratiques qui souvent ne sont pas du fait du client final (lui demande un geste commercial du type je vous prends 218 jours mais vous en facturez 200). Les temps sont durs certes mais nous ne sommes par des prostituées de réseau de l'Est. Voici le rappel des textes de lois:
1. Au titre du Code du travail (Travail dissimulé) L'article L. 8221-5 du Code du travail interdit le travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié ou d'activité.
Le fait de demander à un prestataire en portage salarial (qui a le statut de salarié) d'exécuter une prestation professionnelle sans déclaration, sans facturation et sans émission de bulletin de paie entre dans ce cadre.
Selon l'article L. 8224-1, le délit de travail dissimulé est puni d'un emprisonnement de 3 ans et d'une amende de 45 000 € pour une personne physique, et jusqu'à 225 000 € d'amende ainsi qu'une interdiction d'exercer pour une personne morale.
2. Au titre du Code pénal (Extorsion et Exécution de travail clandestin, Chantage et Recel)
Article 312-1 (Extorsion) : Le fait d'obtenir par la contrainte économique et le chantage à la sélection de ma candidature un engagement ou une renonciation (ici, m'imposer l'octroi de journées gratuites pour "garantir la collaboration") constitue un délit d'extorsion. Ce délit est puni de 7 ans d'emprisonnement et de 100 000 € d'amende.
Article 321-1 et suivants (Recel) : Le fait pour votre structure de bénéficier sciemment et de dissimuler le produit du travail dissimulé (les journées gratuites non déclarées) relève du recel de délit. Le recel simple est puni de 5 ans d'emprisonnement et 375 000 € d'amende.
Article 321-2 (Recel aggravé) : S'agissant de faits commis de manière habituelle ou en utilisant les facilités que procure l'exercice d'une activité professionnelle (votre rôle d'ESN intermédiaire), la peine maximale est portée à 10 ans d'emprisonnement et 750 000 € d'amende. Pour votre entreprise en tant que personne morale, l'amende peut atteindre 3,75 millions d'euros, assortie d'une exclusion définitive des marchés publics et d'une fermeture d'établissement.
3. Au titre du Code civil (Responsabilité et Obligation de bonne foi) L'article 1104 du Code civil impose que les contrats soient négociés, formés et exécutés de bonne foi.
Subordonner l'accès à une mission à l'acceptation d'un travail gratuit contrevient gravement à cette obligation de loyauté contractuelle.
De plus, sur le plan de la responsabilité civile, l'exécution d'une prestation en dehors de tout cadre légal et assurantiel (sans CRA ni facturation) m'expose à un défaut total de couverture en cas d'accident du travail chez le client final.
Par ailleurs les peines prévues sont des sanctions civiles et financières au profit de la victime (vous ou votre entreprise de portage).
Si l'intermédiaire commet une faute ou rompt les négociations de mauvaise foi (ce qui est le cas avec ce chantage à la gratuité), l'article 1217 du Code civil prévoit que vous pouvez demander au juge :
Des dommages-intérêts (indemnités financières) : Pour réparer le préjudice subi (perte de chance de signer la mission, temps perdu, frais d'avocat).
La nullité des clauses abusives : Si un contrat avait été signé avec ces jours gratuits, la clause aurait été jugée nulle et l'ESN aurait été forcée de vous payer rétroactivement ces jours au tarif normal.
Ce genre de dossier doit faire l'objet d'un signalement officiel auprès des organismes suivants :
L’URSSAF (pour suspicion de fraude aux cotisations sociales par le biais de travail non déclaré) ;
L’Inspection du Travail (DIRECCTE/DREETS) ;
La Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (DGCCRF) pour pratiques commerciales abusives.
Par ailleurs, au vu du préjudice et des méthodes de démarchage constatées, vous pouvez aussi mettre dans la boucle Julien Courbet (Ça peut vous arriver / MFF et RTL: capeutvousarriver@m6.fr / arnaquecpva@gmail.com), qui traite régulièrement de ces dérives contractuelles imposées aux travailleurs indépendants et salariés portés.
Vous pouvez aussi mettre en copie le client au travers de certains adresses mails publiques.
Subordonner l'accès à une mission à l'acceptation d'un travail gratuit contrevient gravement à cette obligation de loyauté contractuelle.
Ah ?
Avocat (non, pas celui qui se mange)
Subordonner l'accès à une mission à l'acceptation d'un travail gratuit contrevient gravement à cette obligation de loyauté contractuelle.
Ah ?
... remettre le droit à l'endroit, c'est notre châtiment de Sisyphe sur ce forum.
15 ans d'exp. dans le Portage - Winki Portage
perso les périodes d'essais gratuites, je les lubrifie, et les propose en suppo au client !
On m'a déjà proposé ce genre de pratique il y a longtemps; j'ai rit, j'ai expliqué au non client son problème général, et je me suis barré sans dire aurevoir !
Je parle de la BPCE à sa création ! (pas une épicerie du coin)
Fatigué de recadrer, écoutez : <a href="https://www.dailymotion.com/video/x61ed23" rel="nofollow noopener">https://www.dailymotion.com/video/x61ed23</a> OrelSan - Basique
Sur le fond : oui, la pratique de certaines ESN est commercialement agressive et pénalise les freelances. Mais c'est avant tout un rapport de forces économiques.
Ici, vous empilez les articles de loi comme s'ils avaient vocation à s'appliquer. Spoiler alert : ce n’est pas ainsi que ça fonctionne. Entre le travail dissimulé, l'extorsion, le recel aggravé, l'URSSAF, la DGCCRF et Julien Courbet... vous mélangez un peu tout.
Dans la réalité du business :
Le pénal est hors-sujet : Menacer une ESN de 10 ans de prison parce qu'elle demande un effort commercial à un autre professionnel (qui reste libre de refuser) est juridiquement absurde.
L'URSSAF, la DREETS ou la DGCCRF classeront ce genre d'alertes sans même les lire. Entre professionnels, la règle est simple : si vous estimez que vous subissez un préjudice, les tribunaux restent à votre disposition et un juge tranchera.
Le vrai sujet n'est pas juridique, il est commercial : on négocie ou on refuse la mission.
C'est sur ce terrain que la discussion est utile pour les freelances.
15 ans d'exp. dans le Portage - Winki Portage
Bonjour, je suis bien d'accord avec vous, beaucoup de gens se mettant "à leur compte" (ce qui ne veut pas dire grand chose vu tous les statuts) gardent l'esprit salarié.
Par contre d'un point de vue moral je suis toujours indigné par des jours de gratuité que je refuse (dernières en date : Overstorm et Hexagone Digital des sociétés aux capitaux ridiculement minuscule). Le problème vient également de la stupidité de certains dirigeants car tout entrepreneur digne de ce nom sait que parfois il faut refuser des clients même si on est dans le besoin (très très longue littérature sur ce sujet). Effectivement cette demande de gratuité ne pourrait pas être faite pour un salarié or là j'en veux à certains "freelances" qui rêvent de richesse (alors que la majorité seront salariés au bout de 3 à 5 ans) et donnent l'image aux clients que l'on devient riche en étant à son compte ainsi ceux-là n'ont aucun scrupule à demander de la gratuité. Il y a d'ailleurs d'autres freelances comme moi qui l'ont écris sur ce site.
Je me permets de renvoyer vers ce fil de discussion :
https://www.free-work.com/fr/tech-it/forum/t/demande-de-2-jours-gratuits-en-debut-de-prestationIl reprend beaucoup d'infos et d'échanges sur le sujet des jours de gratuité.
Je m'autocite :
Il me semble donc important de bien distinguer 2 choses différentes :
Offrir X jours à l'ESN ou au client final, ce qui s'apparente à un geste commercial, et qui globalement ne semble pas être illégal. A chacun de voir s'il l'accepte ou non. Certains seront inflexibles, d'autres feront en fonction du contexte. Comme on dit, tout est négociable dans un contrat commercial.
Travailler 2 jours sans aucun cadre contractuel, ce qui la peut s'apparenter à du travail dissimuler, et qui est donc illégal. Et qui rajoute, comme vous le dite, un gros problème de protection en cas de soucis.
-- Yann EURL IS depuis 2019
Travailler 2 jours sans aucun cadre contractuel, ce qui la peut s'apparenter à du travail dissimuler, et qui est donc illégal. Et qui rajoute, comme vous le dite, un gros problème de protection en cas de soucis.
ok, mais ces jours de gratuité sont rarement sans cadre contractuel. De plus, on parle ici de portage salarial, donc le cadre contractuel est en place. La question n'est donc que commercial.
15 ans d'exp. dans le Portage - Winki Portage
Je peux confirmer que NON cela ne concerne pas que le portage salarial (qui n'est autre qu'un CDD faisant croite que l'on est à son compte), cela concerne aussi tous ceux qui sont sur ce site donc SARL et SAS (je n'emploie pas le mot EURL ni SASU car il n'existe aucun Kbis avec EURL et SASU et il y a une jurisprudence sur ce sujet au Tribunal de Commerce de Paris).
Donc si tous les "freelances" refusent les jours de gratuité et indique le nom de ces sociétés sur internet (une minorité) ont pourra mettre fin à cette pratique innommable réalisée par des commerciaux salariés qui ont droit au chômage, au CE, aux tickets restaurant, au 1% logement, aux formations gratuites et payées, aux arrêts maladies payés, et à plein d'autres avantages.
Je peux confirmer que NON cela ne concerne pas que le portage salarial (qui n'est autre qu'un CDD faisant croite que l'on est à son compte), cela concerne aussi tous ceux qui sont sur ce site donc SARL et SAS (je n'emploie pas le mot EURL ni SASU car il n'existe aucun Kbis avec EURL et SASU et il y a une jurisprudence sur ce sujet au Tribunal de Commerce de Paris).
Le sujet n'est pas de défendre la pratique des ESN mais de recadrer le débat juridique autour de cette question.
Je n'ai jamais dit que ça ne concernait que le "portage salarial" mais le post d'origine le mentionne explicitement (relisez le post).
Et non, le portage salarial n'a rien à voir avec un CDD classique. Les deux différences fondamentales résident dans la propriété de la clientèle et l'autonomie dans l'organisation du travail.ok, EURL et SASU ne sont pas les termes juridiques exactes utilisés dans le Code de commerce. Mais est-ce vraiment important de le souligner ? L'administration utilise elle-même abondamment ces termes.
15 ans d'exp. dans le Portage - Winki Portage
D'après le journal "Chef d'entreprise magazine" (devenu BeBoss) d'il y a une quinzaine d'années, une entreprise n'a pas été payé car sa facture mentionnait EURL machin, or le Tribunal de Commerce de Paris (devenu Tribunal des Affaires Economiques) a donné raison à l'entreprise ne voulant pas payé sous le prétexte qu'une EURL n'existe pas.
Je trouve que cela est déjà assez compliqué qu'il faut utiliser les bons termes (exemple l'EI a été supprimé par Emmanuel Macron : Entreprise Individuelle).
Je suis d'accord avec vous que Portage salarial et CDD sont différents, je me suis laissé allé trop loin. Mais ce qui m'embête c'est que certains médias et politiques et ESN font croire en voulant donné l'impression que l'on devient une entreprise (je l'ai déjà entendu plusieurs fois), or le portage salarial est bien plus confortable que d'être gérant de SARL, ou PCA d'une SAS ; donc je suis d'accord juridiquement mais d'un point de vue de l'entrepreneuriat en général je suis indigné.
C'est bien le but de mon post: le travail illégal que l'on demande à un indépendant. On a pas à travailler gratuitement car les intermédiaires et le client final eux ne font pas de cadeau. Après si l'ESN décide pour une commande de 218 jours de n'en facturer que 200 c'est son problème, un geste commercial. Mais quand on est en bout de chaîne on ne peut pas se permettre d'accepter ça: autant rétablir l'esclavage et on ira bosser pour des coups de fouet et un bol de riz par jour. Tout travail mérite salaire, et l'adaptabilité à une société, à un logiciel... s'il nous est imposé n'est pas de notre fait, on ne peut pas tout connaître et maîtriser.
Bonjour,
Déjà ce ne sont pas des jours gratuits. C’est une négociation globale du tarif mal fait par des commerciaux ils feraient mieux de dire « 5% de réduction si nombre de jours atteints » ou quelque chose du genre.
L’effort est demandé entre client final et intermédiaire voire intermédiaire et société de portage. Ok.
Ensuite :
si on parle d’un indépendant : relation commerciale, il assume et peut ne pas accepter. Il est sa propre entreprise. Il a plus à la fin dans la poche. Mais cela induit de ne pas être protégé comme les salariés.
Si on parle d’un porté : c’est la société de portage qui doit gérer. Elle doit voir avec le porté pour intégrer en baissant le disponible pour payer tous les jours travaillés. Mêmes ceux dits « gratuits ».
Les cas de jours de travail sans rémunération sont donc réduits et surtout le fait de sociétés de portages salariales incohérentes.
Cordialement, - HMG - hmg_71àyahoo.fr Expert comptable - Paris - site : hmgec com Pensez à regarder le contexte et la date des réponses. Elles ne s'appliquent pas toujours à tous les cas.
Si on parle d’un porté : c’est la société de portage qui doit gérer. Elle doit voir avec le porté pour intégrer en baissant le disponible pour payer tous les jours travaillés. Mêmes ceux dits « gratuits ».
Oui. Ce n'est pas le TJM qui est converti en disponible mais le chiffre d'affaires. Donc qu'il y ait des jours de gratuité ne change rien.
Les cas de jours de travail sans rémunération sont donc réduits et surtout le fait de sociétés de portages salariales incohérentes
"Certaines" sociétés de portage salarial.
C'est souvent lié à leur mode de fonctionnement qui s'apparente souvent à celui d'une ESN. Le freelance remplit un CRA qui sert simultanément de base à la facturation et au nombre de jours travaillés. Or, il y a d'un côté la facturation qui génère le chiffre d'affaires (droit commercial) - peu importe son mode de calcul - et de l'autre la déclaration d'activité (droit social).15 ans d'exp. dans le Portage - Winki Portage
Ça me rappelle une mission effectuée chez un grand compte via un intermédiaire commercial, il y de ça a quelques années : au bout de quelques mois, le commercial vient vers moi et me demande, tout tranquillement, de ne pas lui facturer 2 jours pourtant travaillés, car il y avait une clause de ce genre dans son contrat avec le client.
Bien entendu, mon contrat à moi n'indiquait nullement ça... Donc le problème venait clairement de lui, puisqu'il avait oublié de reproduire cette clause, mais ça ne l'a pas empêcher de réclamer l'intégralité des deux jours pour ma pomme ! S'il était venu en proposant de partager à 50-50, j'y aurais (peut-être) réfléchi, mais là j'ai dit non tout net et il s'est débrouillé avec le client final pour magouiller ça dans leur coin sans que ça ait d'impact pour moi.
Ah, les intermédiaires commerciaux... 😑
Bonjour
"Jours de gratuité". Aucune réflexion à avoir. Refusez!
Même si c'était légal, moralement c'est quoi? De l'esclavagisme.
On rappellera d'ailleurs que l'esclavage était légal à l'époque... mais parfaitement immoral, et le sera toujours.Je ne vois vraiment pas ça comme une pratique illégale, tant que ça concerne deux entités commerciales et qu'on ne demande pas à un salarié de travailler gratuitement. Il faut arrêter de brandir le mot "esclavagisme" quand ça n'a strictement rien à voir : c'est par ce genre de pratique qu'on fait perdre leur sens aux mots et qui minimise la souffrance de ceux qui en sont réellement victimes.
Pour moi, ces fameux "jours de gratuité" portent mal leur nom : globalement les deux principaux cas qu'on peut rencontrer sont concernent une mission qui atteint une certaine durée, ou alors pour du transfert de compétence entre deux prestataires en début de mission.
Je ne suis pas du tout en train de dire qu'il faut les accepter, attention, mais juste qu'à partir du moment où les choses sont claires dans le contrat et que chacune des deux parties les accepte, il n'y a rien d'illégal ni d'immoral. On peut y voir un moyen de "brader" sa prestation, mais ce n'est qu'une des (nombreuses) manières de faire cela...