Clause de non concurrence portage salariale

Il n'y a pas de clause de non concurrence dans un contrat de portage salarial !

Une EPS ne propose pas de missions.

Donc c'est juste pour faire beau

Le truc bizarre :

Ma convention de portage prévoit notamment que les missions prospectées au nom de la société de portage doivent être réalisées par celle-ci, mais elle ne reprend pas non plus la clause de non-concurrence de 18 mois figurant dans le contrat commercial.

On prospecte soi-même, pas au nom de l'EPS, mais on a le choix de l'EPS

1. NON

2. NON abus

3. OUI, sans risque

4. aucune information

Le salarié porté peut-il être considéré comme lié par une clause figurant uniquement dans le contrat commercial entre l’ESN et la société de portage, alors qu’il n’est pas signataire de ce contrat ?

Non. Il y a le droit commercial et le droit social de l'autre. C'est comme l'huile et l'eau, ça ne se mélange pas.

Le fait que le contrat commercial indique que la société de portage doit faire signer une clause équivalente au consultant change-t-il quelque chose lorsque cette clause n’a finalement jamais été signée par le salarié ?

Non si elle ne l' a pas fait. La clause ne concerne que la partie au contrat.

Si, après la fin de la mission, le consultant quitte la société de portage et crée sa propre société (ou exerce sous un autre statut), peut-il travailler directement avec le client final ou s’expose-t-il malgré tout à un risque juridique ?

Oui mais le client final a généralement une clause de non-sollicitation avec l'intermédiaire (l'ESN). Donc, pas si simple dans les faits. Le verrou est au niveau de ce contrat, pas du vôtre.

Avez-vous déjà rencontré ce type de situation ou connaissez-vous une jurisprudence sur ce sujet ?

Oui (déjà rencontré). Non (pas de jurisprudence car les choses sont claires).

Bonjour,

Un salarié porté ne peut à mon sens pas être lié par une clause de non-concurrence figurant uniquement dans le contrat commercial.

En portage salarial, votre cadre contractuel est votre contrat de travail. Le contrat commercial est conclu entre l'ESN et votre société de portage, vous n'en êtes pas signataire, il ne vous est donc pas opposable.

De plus, pour qu'une clause de non-concurrence soit valable dans un contrat de travail, la jurisprudence exige qu'elle soit assortie d'une contrepartie financière.

Sans contrepartie, elle est nulle. Et en portage salarial, le principe d'autonomie du salarié porté dans la recherche de ses clients rend ce type de clause difficilement compatible avec le statut.

L'obligation contractuelle faite à la société de portage de faire signer une clause équivalente ne change rien. Si cette clause ne vous a jamais été soumise et que vous ne l'avez jamais signée, elle ne vous engage pas.

Cette obligation pèse sur la société de portage vis-à-vis de l'ESN. C'est un engagement entre elles, sans effet à votre égard.

Oui, vous pouvez travailler avec le client final après la mission, mais pas via votre société de portage actuelle.

Celle-ci est engagée par la clause du contrat commercial qu'elle a signé. En revanche, rien ne vous empêche de contracter avec le client final via une autre société de portage ou via votre propre structure.

Votre responsabilité personnelle ne peut pas être engagée puisque vous n'avez rien signé et n'aviez pas connaissance de cette clause a priori.

Un dernier point important à connaître : l'article L.1254-22 du Code du travail indique que le salarié porté doit recevoir copie du contrat commercial dans les 2 jours ouvrables suivant le début de la prestation.

C'est une obligation légale de la société de portage. https://entreprendre.service-public.gouv.fr/vosdroits/F31620 (onglet « Entreprise de portage », question sur le contenu du contrat commercial).

Quand avez-vous eu connaissance de votre contrat commercial ?

Bonne journée,

Benjamin de WATT Portage

Il n'y a pas de clause de non concurrence dans un contrat de portage salarial !

Ah ?

Les spécificités du portage rendent cette clause difficile d'utilisation. Mais pas du tout impossible et il n'y a en tout cas pas d'interdiction.

Ceci étant dit, petit rappel de fond.

"Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits." (art 1103 civ)

A contrario, ils ne lient donc pas ceux qui ne les ont pas faits ; c'est ce que l'on appelle l'effet relatif des contrats. Ils ont un effet puissant, comparable à celui d'une loi, mais uniquement à l'égard de leurs parties.

Une clause d'un contrat auquel vous nêtes pas partie n'a aucun effet pour vous et ne vous lie donc en rien.

Attention, cela ne vous dispense pas du respect du principe de loyauté. Certes là encore en portage il est atténué mais les dernières jurisprudences concernant le principe de loyauté contactuelle tendent à le renforcer...

Celle-ci est engagée par la clause du contrat commercial qu'elle a signé. En revanche, rien ne vous empêche de contracter avec le client final via une autre société de portage ou via votre propre structure.

Votre responsabilité personnelle ne peut pas être engagée puisque vous n'avez rien signé et n'aviez pas connaissance de cette clause a priori.

Attention à ne pas envoyer un consultant au casse-pipe avec ce type de certitudes juridiques.

Affirmer qu'il n'y a « aucun risque » parce qu'il n'a « rien signé » est excessif.

Ce qui échappe à la responsabilité contractuelle peut trouver une voie sur le terrain de la responsabilité délictuelle (art. 1240 du Code civil).

Sur le changement de structure : si le client final viole sa clause de non-sollicitation avec l'ESN pour contracter avec le freelance (en direct ou via une autre société de portage), la responsabilité du consultant pourrait être recherchée s'il est démontré qu'il a sciemment participé à la violation de cet engagement contractuel.

À cet égard, @VincentB_ a raison sur l'effet relatif des contrats (art. 1103 du Code civil) mais que cela ne signifie pas qu'un tiers est juridiquement à l'abri de toute action.

L'inopposabilité d'une clause contractuelle et l'absence de risque juridique sont deux notions distinctes.

Sur l'argument de l'ignorance (qui est plutôt un contre-argument du coup) : l'article L.1254-22 du Code du travail impose la remise du contrat commercial au salarié porté dans les deux jours ouvrables. Dès lors que le consultant a reçu une copie de ce contrat, il lui sera difficile de soutenir qu'il ignorait l'existence de la clause. Cela ne rend pas cette clause opposable à son égard, mais l'argument d'ignorance perd de sa portée si sa responsabilité délictuelle est recherchée.

Il n'y a pas de clause de non concurrence dans un contrat de portage salarial !

C’est plus subtil que ça. L’EPS ne peut pas imposer de clause de non-concurrence car elle n’est pas propriétaire de sa clientèle. Celle-ci appartient au salarié porté. Donc, elle ne peut pas imposer une clause pour défendre un actif qu’elle ne possède pas.

Mais ici, ce qui est en jeu, ce n’est pas la concurrence avec l’EPS mais la concurrence avec l’ESN qui a son propre client.