Bonjour,

Un salarié porté ne peut à mon sens pas être lié par une clause de non-concurrence figurant uniquement dans le contrat commercial.

En portage salarial, votre cadre contractuel est votre contrat de travail. Le contrat commercial est conclu entre l'ESN et votre société de portage, vous n'en êtes pas signataire, il ne vous est donc pas opposable.

De plus, pour qu'une clause de non-concurrence soit valable dans un contrat de travail, la jurisprudence exige qu'elle soit assortie d'une contrepartie financière.

Sans contrepartie, elle est nulle. Et en portage salarial, le principe d'autonomie du salarié porté dans la recherche de ses clients rend ce type de clause difficilement compatible avec le statut.

L'obligation contractuelle faite à la société de portage de faire signer une clause équivalente ne change rien. Si cette clause ne vous a jamais été soumise et que vous ne l'avez jamais signée, elle ne vous engage pas.

Cette obligation pèse sur la société de portage vis-à-vis de l'ESN. C'est un engagement entre elles, sans effet à votre égard.

Oui, vous pouvez travailler avec le client final après la mission, mais pas via votre société de portage actuelle.

Celle-ci est engagée par la clause du contrat commercial qu'elle a signé. En revanche, rien ne vous empêche de contracter avec le client final via une autre société de portage ou via votre propre structure.

Votre responsabilité personnelle ne peut pas être engagée puisque vous n'avez rien signé et n'aviez pas connaissance de cette clause a priori.

Un dernier point important à connaître : l'article L.1254-22 du Code du travail indique que le salarié porté doit recevoir copie du contrat commercial dans les 2 jours ouvrables suivant le début de la prestation.

C'est une obligation légale de la société de portage. https://entreprendre.service-public.gouv.fr/vosdroits/F31620 (onglet « Entreprise de portage », question sur le contenu du contrat commercial).

Quand avez-vous eu connaissance de votre contrat commercial ?

Bonne journée,

Benjamin de WATT Portage

Le salarié porté peut-il être considéré comme lié par une clause figurant uniquement dans le contrat commercial entre l’ESN et la société de portage, alors qu’il n’est pas signataire de ce contrat ?

Non. Il y a le droit commercial et le droit social de l'autre. C'est comme l'huile et l'eau, ça ne se mélange pas.

Le fait que le contrat commercial indique que la société de portage doit faire signer une clause équivalente au consultant change-t-il quelque chose lorsque cette clause n’a finalement jamais été signée par le salarié ?

Non si elle ne l' a pas fait. La clause ne concerne que la partie au contrat.

Si, après la fin de la mission, le consultant quitte la société de portage et crée sa propre société (ou exerce sous un autre statut), peut-il travailler directement avec le client final ou s’expose-t-il malgré tout à un risque juridique ?

Oui mais le client final a généralement une clause de non-sollicitation avec l'intermédiaire (l'ESN). Donc, pas si simple dans les faits. Le verrou est au niveau de ce contrat, pas du vôtre.

Avez-vous déjà rencontré ce type de situation ou connaissez-vous une jurisprudence sur ce sujet ?

Oui (déjà rencontré). Non (pas de jurisprudence car les choses sont claires).